Un rapport parlementaire transmis le 18 mars au gouvernement propose une modification des dispositions du droit d’information préalable des salariés en cas de cession de l’entreprise.

SOURCE :

Rapport d’évaluation du droit d’information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise du 18 mars 2015 

Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, JO n° 0176 du 1^er août 2014

Décret n° 2014-1254 du 28 octobre 2014 relatif à l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise

L’économie dite sociale et solidaire – qui dans la traduction la plus connue, correspond aux associations, coopératives, mutuelles et fondations – représenterait environ 10 % du PIB et 12,5 % d’emplois privés, le plus souvent « non délocalisés ». D’où l’idée du gouvernement de créer avec la loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014 un « choc coopératif dans l’économie française » (voir l’exposé de motifs in projet de loi, Sénat, n° 805, session extraordinaire 2012-2013). Cette loi, dite loi ESS (ou encore loi Hamon, ce qui est source de confusion avec la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation), a ainsi défini les règles spécifiques du secteur de l’économie sociale et solidaire ; mais elle a aussi de manière plus générale, créé un droit d’information préalable des salariés en cas de cession de l’entreprise, relevant que « la non transmission de l’entreprise saine est une source croissante de pertes d’emplois » (exposé des motifs précité). A priori, le lien avec l’économie sociale et solidaire n’est pas évident. Il a toutefois été souligné que « la société coopérative et participative (SCOP) peut constituer un bon outil juridique pour la transmission d‘entreprise aux salariés ». Le dispositif n’en reste pas moins plus général : il s’agit « de créer un droit d’information préalable pour les salariés désireux de racheter leur entreprise, quelle que soit la forme sociale sous laquelle la reprise se fera » (exposé des motifs précité).

D’emblée, il a été souligné que « ce nouveau droit ne remet pas en cause le patrimoine du chef d’entreprise » (car) ce dernier reste libre de vendre au prix qu’il souhaite à qui il veut en cas de meilleure offre tierce ». L’on n’est donc pas en présence d’un droit de préemption portant atteinte au droit de choisir son contractant ; il s‘agit dans une perspective, autant économique que sociale, de permettre aux salariés de formuler une offre, sachant que la reprise par les salariés devrait permettre « de conserver la structure de leur entreprise en l’état et évite les opérations de démantèlement » (exposé des motifs précité ; adde « Transmission d’entreprises et information préalable des salariés » par S Rezek, JCP N 2014, n° 1355).

Afin de laisser aux chefs d’entreprise un temps d’adaptation, l’entrée en vigueur du dispositif a été reporté : la loi, on y reviendra, ne le déclare applicable qu’aux cessions conclues trois mois au moins après sa date de publication. Dans l’intervalle, le gouvernement a publié un décret permettant en particulier de régler les modalités concrètes d’information des salariés (Décret n° 2014-1254 du 28 octobre 2014 relatif à l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise). De manière plus originale, le ministère de l’économie, de l’industrie et du numérique et le secrétait d’Etat au commerce, à l’artisanat, à la consommation et à l’économie sociale et solidaire ont édité un guide pratique à l’intention des salariés et des chefs d’entreprise, recensant les principales questions posées par le droit d’information.

Le dispositif a été mal accueilli par les patrons qui, via le MEDEF, en ont réclamé la suppression pure et simple (voir par exemple Lemonde.fr/économie/article/2015/03/08). A l’inverse, d’autres ont trouvé que la loi n’allait pas assez loin, ce qui ne manque pas de logique au regard de la perspective économique et sociale affichée : si la reprise par les salariés assure mieux la pérennité de l’entreprise, autant la privilégier en instituant un véritable droit de préemption (v. en ce sens la proposition de loi déposée par des députés communistes : AN, n°2688, 25 mars 2015 ; JCP N 2015, n°492).

Sans être abrogé, le dispositif devrait être aménagé. En effet, en mars dernier, un rapport d’évaluation a proposé diverses mesures d’ajustement qui devraient prendre la forme d’amendements lors du vote de la loi dite Macron par le Sénat. La plus sensible devrait concerner la sanction. La loi ESS a opté pour une nullité facultative et relative (v. en ce sens, S. Rezek, art. préc. p. 42) : « la cession (passée au mépris du droit d’information) peut être annulée à la demande de tout salarié » et selon les cas, « l’action en nullité se prescrit par deux mois à compter de la date de publication de l’avis de cession du fonds » (article L 141-23 nouveau du code de commerce) ou « à compter de la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés ont été informés » (nouvel article L 23-10-1 ; sur les difficultés de mise en œuvre du texte, v. A. Reygrobellet, « Des précisions sur l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise », JCP N 2014 n° 1148). Pratiquement, il faut imaginer un salarié n’ayant pas reçu d’offre mais désireux d’acquérir, sachant que quand bien même il aurait reçu une offre, il n’aurait bénéficié d’aucune préférence, ce qui pose la question de son intérêt à agir au sens procédural du terme. Un tel débat ne s’ouvrira pas, puisque la nullité devait être remplacée par une amende proportionnelle au prix de vente.

Pour le praticien du droit chargé d’une cession d’entreprise, ce changement quant à la sanction sera sans conséquence : aujourd’hui comme demain, il lui appartient de savoir quand et comment s’exerce ce droit d’information, deux questions principales qui renvoient au champ d’application et à la mise en œuvre du dispositif et sur lesquelles la loi Macron devrait apporter quelques ajustements.

I- le champ d’application

Etudier le champ d’application permet de savoir quand joue le dispositif d’information des salariés. La réponse est a priori simple : en cas de cession d’entreprise. Mais il faut encore préciser quelles entreprises et quelles cessions.

A. quant à l’entreprise cédée 

Le dispositif n’est pas général : il concerne les petites et moyennes entreprises commerciales et joue en cas de cession de droits sociaux.

1°-  la cession de petite et moyenne entreprise commerciale

La loi consacre en premier lieu un droit d’information des salariés « lorsque le propriétaire d’un fonds de commerce veut le céder » (article L. 141-23 du Code de commerce). Cette limitation au fonds de commerce explique que ce droit d’information figure à l’article L. 141-23 du Code de commerce dans une nouvelle section intitulée « De l’instauration d‘un délai permettant aux salariés de présenter une offre en cas de cession d’un fonds de commerce dans les entreprises de moins de 50 salariés », section qui figure elle-même dans le chapitre que, depuis la recodification du droit commercial, le code de commerce consacre à la vente du fonds de commerce.

Même si peu de praticiens le regretteront, une telle limitation n’a pas de sens (v. en sens, S. Rezek art. préc. p. 38). Pourquoi le vendeur salarié d’un boutiquier devrait être informé là où le bras droit de l’artisan peintre ne doit pas l’être ? Quoi qu’il en soit, il est clair qu’en pratique, il n’y aura pas lieu de respecter ce droit d’information en cas de cession d’une entreprise artisanale, libérale, voire d’un fonds agricole.

La solution est confirmée par le guide pratique : « la cession d’un fonds artisanal n’est pas concerné par le dispositif d’information préalable… la loi ne visant que le fonds de commerce. Ainsi, c’est bien la nature du fonds (commerce, artisanat) qui détermine l’application de l’obligation d’information et non l’inscription au répertoire des Métiers ou au Registre du commerce et des sociétés ».

Pour autant toute cession de fonds de commerce n’est pas visée. La loi entend en effet limiter ce droit d’information aux petites et moyennes entreprises. On a vu que la nouvelle section relative à ce droit d’information vise « la cession d’une fonds de commerce dans les entreprises de moins de 50 salariés ».

L’article L. 141-23 vise ensuite « les entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article 2321-1 du Code du travail ». On sait que selon cette disposition, un comité d’entreprise est constitué dans toutes les entreprises employant au moins 50 salariés. Seule l’entreprise qui compte moins de 50 salariés et qui n’a dès lors pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise est donc concernée.

La loi n’exclut pas pour autant le droit d’information en présence d’une entreprise comptant un comité d’entreprise. Il a, au contraire, été expliqué que « ces entreprises doivent déjà respecter un délai lié à l’obligation de consulter le comité d’entreprise sur un projet de cession formalisé. Il est donc proposé, en parallèle de la saisine du comité d’entreprise, de prévoir une information directe des salariés de l’intention de céder » (exposé des motifs précité). La loi ESS introduit ainsi dans le Code de commerce une section intitulée « de l’information anticipée des salariés leur permettant de présenter une offre en cas de cession d’un fonds de commerce dans les entreprises employant de 50 à 259 salariés ». Y figure un article L. 141-28 qui prévoit que « dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L. 2322-1 du Code du travail et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des petites et moyennes entreprises au sens de l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, lorsqu’il veut céder un fonds de commerce, son propriétaire notifie sa volonté de céder à l’exploitant du fonds ».

Le texte ajoute que « au plus tard en même temps qu’il procède, en application de l’article L. 2323-19 du Code du travail, à l’information et à la consultation du comité d’entreprise (formalité imposée en cas de cession d’entreprise), l’exploitant du fonds porte à la connaissance des salariés que le propriétaire entend céder et leur indique qu’ils peuvent présenter au cédant une offre de rachat ».

Si, ajoute le texte, le fonds est exploité par son propriétaire, c’est lui qui notifie directement au salarié sa volonté de céder, en les informant qu’ils peuvent lui présenter une offre de rachat.

Se trouve visées dans cette disposition d’une part les entreprises qui emploient au moins 50 salariés, d’autre part les petites et moyennes entreprises au sens de l’article 51 de la LME, c’est-à-dire selon le décret du 18 décembre 2008, les entreprises dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan n’excède pas 43 millions d’euros.

Il faut donc retenir que le dispositif d’information des salariés s’applique aux entreprises, avec ou sans comité d’entreprise, mais qui ne dépassent pas les seuils des petites et moyennes entreprises commerciales.

Cette question de seuil n’est pas sans poser difficulté, dès lors que la loi n’indique pas si les seuils légaux s’apprécient à l’égard du fonds cédé ou à l’égard du propriétaire du fonds.

Imaginons ainsi une société qui serait propriétaire de dix fonds de commerce, employant chacun 25 salariés. Si on apprécie les seuils à l’égard du propriétaire du fonds, il n’est pas nécessaire de respecter le dispositif d’information de salariés puisque l’entreprise compte alors 250 salariés. Si en revanche, on apprécie les seuils lors de la cession d’un fonds pris isolément, il faudrait respecter le dispositif d’information dès lors que l’entreprise ne comporte que 25 salariés et ne dépasse pas par ailleurs les chiffres qui permettent de la ranger dans la catégorie des PME.

Dans le guide pratique édité à l’initiative de Bercy, il est indiqué que les critères « sont appréciés au niveau de l’entreprise, indépendamment de son rattachement éventuel à un groupe ». On conviendra que cette approche bien peu juridique ne permet pas de régler le problème dans notre cas de figure sauf à dire que chaque fonds est exploité au sein d’une entreprise et que lorsqu’on exploite plusieurs fonds, il y a un groupe, ce qui est pour le moins approximatif.

Il n’en reste pas moins logique au regard du dispositif, d’apprécier les critères, non pas à l’égard du propriétaire, mais à l’égard du fonds cédé. On ne peut pour autant exclure toute difficulté d’application puisque si une seule et même société exploite plusieurs fonds, rien ne dit qu’il sera simple de déterminer le chiffre d’affaires du fonds cédé pour apprécier le seuil. Les praticiens connaissent bien cette difficulté lorsqu’ils doivent préciser le chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation en application de l’article L. 141-1 du Code de commerce. En la matière, ils seront bien inspirés dans le doute de considérer que le dispositif d’information s’applique…

Au regard  de cet article L. 141-1 du Code de commerce, on sait que les praticiens peuvent être troublés par une cession massive de parts sociales et se demander dans quelle mesure il n’y a pas en même temps cession de fonds de commerce. La Cour de cassation répond en principe qu’il n’y a pas cession de fonds de commerce (voir par exemple Cass. Com. 13 février 1990, Bull. civ. IV n° 42, D 1990. 470 note d’Hoir-Laupretre ; JCP 1990. II, 21587 note Lazarski ; revue Sociétés 1990. 251, note Le Cannu ; Bull. Joly 1990. 660 note Jeantin).

La question ne se pose pas au regard du droit d’information des salariés puisque la loi prévoit expressément qu’il joue en cas de cession de droits sociaux.

2°. La cession de droits sociaux

L’article 20 de la loi ESS introduit un nouveau chapitre intitulé « De l’information des salariés en cas de cession de leur société » dans un titre III consacré aux dispositions communes aux diverses sociétés commerciales.

Au sein de cette section, la loi distingue à nouveau entre les sociétés qui n’ont pas  l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise et celles qui sont soumises à cette obligation (c’est-à-dire qui compte au moins 50 salariés) mais qui se trouvent dans la catégorie des petites et moyennes entreprises.

Dans les deux cas, les salariés doivent être informés en cas de cession « d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions ».

Il en résulte qu’en cas de cession de parts de SARL ou en cas de cession d’actions de société anonyme, le dispositif d’information ne doit être respecté que si la cession concerne plus de 50 % des parts sociales ou plus de 50 % des actions.

Le guide pratique en a déduit que « la transmission d’un bloc minoritaire à un autre actionnaire lui conférant la majorité du capital ne relève pas de l’obligation d’information des salariés ». De même, une cession portant sur 50 % des partsn’impose pas d’informer les salariés puisque le dispositif suppose la cession d‘une participation représentant plusde 50 %.

Qu’il s‘agisse du fonds de commerce, ou bien des parts sociales, actions ou valeurs mobilières, la loi vise la cession sans plus de précision, ce qui mérite pourtant d’être précisé.

B. Le champ d’application quant à la cession

Deux questions sensibles méritent de ce point de vue d’être précisées : quelles sont les cessions qui déclenchent l’obligation d’informer les salariés ? A quelle date les cessions en question imposent-elles de respecter cette nouvelle formalité ? Deux questions imparfaitement réglées par la loi mais  évoquées par le guide pratique et le décret d’application du 28 octobre 2014.

1. La nature de la cession

On peut distinguer ici ce que dit la loi et ce qu’elle ne précise pas.

a- ce que ne précise pas la loi

Il y a longtemps que le terme de cession agite les esprits en matière de fonds de commerce. Si le chapitre premier du titre consacré au fonds de commerce est intitulé « de la vente du fonds de commerce», l’article L. 141-12 vise ensuite « toute vente ou cession de fonds de commerce consentie même sous condition ou sous la forme d’un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation », non sans avoir réservé au préalable les « dispositions relatives à l’apport en société ». La loi qui remonte en l’occurrence à 1909 distingue ainsi nettement l’apport en société, la vente ou cession ainsi que le partage ou la licitation.

Semble ainsi consacrée l’approche traditionnelle selon laquelle la cession serait la transmission d’un objet incorporel moyennant un prix déterminé en argent et constituerait ainsi « une espèce de vente » (Cours de droit civil français par Aubry et Rau, 4° éd. Tome 4 § 359). Reste que l’on continue aujourd’hui de disserter sur la question de savoir, en particulier à propos du droit d’opposition de l’article L. 141-12 du Code de commerce qui vise la vente ou cession, dans quelle mesure la donation, cession à titre gratuit, se trouve concernée, ce qui ne fait que rejoindre l’approche des meilleurs auteurs qui définissent la cession comme la transmission entre vifs d’un droit à titre onéreux ou gratuit (voir la définition donnée par le Vocabulaire Juridique de l’Association Henri Capitant au mot cession).

Dans la logique du dispositif d’information des salariés, on devrait considérer, même si le texte ne vise que la cession sans plus de précision, que seule la vente est concernée. Dès lors qu’il s’agit de permettre aux salariés de présenter comme le dit la loi elle-même, une offre de rachat, il semblerait logique de limiter le dispositif au cas de la vente, même s’il est vrai que la récente loi ALUR a fait entrer certaines donations dans le champ d’application du droit de préemption urbain…

Soucieux d’éclairer les chefs d’entreprise, le guide pratique a pris soin de répondre à la question « Qu’est-ce qu’une cession » ? Il a été répondu : « une cession est toute opération juridique par laquelle une personne, le cédant, transmet la propriété d’un bien à une autre personne, le cessionnaire » et la circulaire d’ajouter : « une opération de cession peut donc être, notamment, une vente, une donation, une dation en paiement, une transaction, une fiducie, un échange ou un apport en société ». L’approche est manifestement éloignée de celle traditionnellement retenue en matière de cession de fonds de commerce. En particulier, parce que, comme on l’a rappelé, la loi elle-même prend soin de distinguer cession, échange et apport en société.

Les commentateurs y ont vu une « interprétation très compréhensive et fort contestable de la notion de cession », y incluant notamment les apports en société (car) la loi vise, non les aliénations mais les seules cessions (A. Reygrobellet, « Des précisions sur l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise », JCP N 2014 n° 1148). Si Aubry et Rau enseignaient que « la cession, dans le sens le plus étendu de ce mot, est la transmission par acte entre vifs d’un objet incorporel », il n’en reste pas moins troublant que cette approche extensive figure dans un guide pratique d’origine réglementaire alors que le législateur, en d’autres domaines, prend soin, de distinguer la vente et l’apport en société ou s’il entend consacrer une approche large, vise les aliénations à titre onéreux comme il le fait dans l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme en matière de droit de préemption (voir en ce sens A. Reygrobellet,préc.).

Si une approche large peut se comprendre au regard de la logique sociale du dispositif (il est bon d’informer les salariés quand on change les rennes), le rapport d’évaluation préconise de recentrer le champ d’application sur les ventes, seules hypothèses dans lesquelles la reprise par les salariés est juridiquement envisageable.

b- les cas légaux d’exclusion :

La loi prévoit dans deux dispositions jumelles, l’une concernant la cession de fonds de commerce (article L. 141-32), l’autre concernant la cession « de la société » (article L. 23-10-6) différents cas dans lesquels le dispositif d’information n’est pas applicable.

C’est ainsi en premier lieu que les règles nouvelles ne jouent pas en cas de cession du fonds ou de la participation à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant. Se trouve ici consacrée une logique qui est largement utilisée en matière de droit de préemption : lorsque la cession présente un caractère familial, il n’y a pas lieu de permettre aux salariés de formuler une offre, de la même manière que le titulaire d’un droit de préemption ne peut évincer l’acquéreur s’il entretient des liens familiaux avec le vendeur. On relèvera toutefois que la loi ne vise en la matière que le conjoint, un ascendant ou un descendant là où, par exemple, la loi vise les actes intervenant entre parents jusqu’au 4^ème degré inclus (article 15 de la loi du 6 juillet 1989).

Le dispositif d’information est également écarté d’une part, en cas de succession et de liquidation du régime matrimonial » ; d’autre part, il ne s’applique pas « aux entreprises faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire régie  par le livre VI ». Il faut, semble-t-il, comprendre que le dispositif ne joue pas en cas d’attribution du fonds ou de la participation lors d’un partage successoral ou d’un partage de communauté ou tout simplement en cas de transmission du fonds par décès aux héritiers.

Par ailleurs, la loi exclut de manière générale le dispositif d’information des salariés en cas de procédure collective. On sait, à titre de comparaison, que le droit de préemption en matière de cession de fonds de commerce, de fonds artisanal ou de bail commercial n’est exclu en cas de procédure collective que si se trouve réalisée une cession globale. En revanche, en cas de cession isolée, ce droit de préemption (comme d’ailleurs les autres) jouent selon les modalités ordinaires, ce que  prévoit par exemple l’article R. 214-8 du Code de l’urbanisme, lorsque la cession est autorisée par le juge-commissaire en application de l’article L. 642-19 : le liquidateur doit procéder, avant la signature de l’acte, à la déclaration préalable permettant au titulaire du droit de préemption d’exercer son droit. Le législateur a adopté ici une approche totalement différente puisque l’existence d’une procédure collective exclut par principe le dispositif d’information. Le législateur a, semble-t-il, considéré que le dispositif d’information des salariés pourrait perturber la reprise de l’entreprise en difficulté. De fait, en cas de cession d’une entreprise en difficulté, le représentant des salariés (qui est désigné au lendemain du jugement d’ouverture) est en principe informé. De plus, les offres de reprise sont strictement encadrées (voir en particulier l’article L. 642-2 qui prévoit que le représentant des salariés est informé du contenu des offres reçues dès qu’elles sont déposées au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance).

2°. La date de la cession

Selon l’article 98 de la loi du 31 juillet 2014, les articles 19 et 20, c’est-à-dire le nouveau dispositif d’information des salariés, ne s’applique qu’aux cessions conclues trois mois au moins après la date de publication de la loi. La loi ayant été publiée le 1^er août 2014, si l’on doit attendre trois mois au moins après cette date, il faut logiquement considérer, comme l’a souligné une doctrine attentive, que les règles nouvelles ne s’appliquent qu’aux cessions conclues à compter du 2 novembre (A. Reygrobellet, article précité).

Selon le guide pratique, « les cessions intervenues après le 31 octobre sont soumises au droit d’information préalable du salarié » (page 4). Comme on l’a relevé, l’analyse est contestable mais l’enjeu du débat est limité dès lors que le 1^ernovembre est férie et que le 2 novembre 2014 était un dimanche (voir l’analyse de A. Reygrobellet, article précité).

Reste à savoir, même si l’intérêt de la question s’étiole au fil du temps, dans quelle mesure le nouveau dispositif s’applique lorsqu’une promesse de vente est conclue avant l’entrée en vigueur du dispositif, alors que l’acte définitif est conclu après.

On doit en premier lieu souligner que la loi ESS, malgré son article 98, ne règle pas la question. Certes le dispositif est déclaré applicable aux cessions conclues après le 1^er novembre 2014 mais faut-il respecter le nouveau dispositif pour une vente conclue après alors qu’un compromis a été conclu avant ?

Le décret du 28 octobre 2014 contient de ce point de vue deux précisions intéressantes. Si selon l’article L. 141-23, le propriétaire d’un fonds de commerce qui veut le céder doit informer les salariés « au plus tard deux mois avant la cession », l’article D. 141-3 introduit par le décret, prévoit que ce délai de deux mois s’apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété.  En d‘autres termes, l’information doit se faire deux mois avant l’acte définitif puisqu’en pratique c’est à cette date que s’opère le transfert de propriété.

N’est pas pour autant réglée la question de l’application de la loi dans le temps, en particulier le cas où l’acte définitif est postérieur au 1^er novembre et la promesse de vente antérieure. L’article 2 du décret précise à cet égard que : « une cession intervenant à l’issue d’une négociation exclusive organisée par voir contractuelle n’est pas soumise aux exigences d’information préalable des salariés si le contrat de négociation exclusive a été conclu avant le 1^er novembre 2014 ». La solution est reprise in extenso sans plus de précision par le guide pratique.

La doctrine n’a pas manqué de relever que « ici, le décret ajoute à la loi… lorsqu’une loi a fixé une date d’entrée en vigueur différée, le pouvoir réglementaire ne peut retenir une date différente » (A. Reygrobellet, art. préc.). Dit autrement, il y a dans cet article 2 une violation de la hiérarchie des normes,^[1]laquelle s’ajoute en l’occurrence à un vocabulaire juridique pour le moins peu orthodoxe. Manifestement, les auteurs du décret ont entendu écarter le dispositif en cas de promesse de vente conclue avant le 1^er novembre 2014. Mais ils ont retenu pour y parvenir, la formule aussi curieuse qu’alambiquée de « cession intervenant à l’issue d’une négociation exclusive organisée par voie contractuelle » (ce qui laisse sous-entendre qu’on peut négocier une cession autrement que par voie contractuelle et que le contrat qui précède la cession est qualifiée de contrat de négociation exclusive). Si l’on devait illustrer le manque de formation juridique de nos élites, cet article 2 figurerait sans nul doute en très bonne position…

Pour sa part, le praticien risque d’avoir peu d’état d’âme : il appliquera les textes et écartera donc le dispositif d’information en cas de promesse de vente conclue avant le 1^er novembre 2014 si la cession entrainant transfert de propriété est conclue après.

Reste à déterminer comment concrètement le dispositif d’information des salariés est mis en œuvre.

II – la mise en œuvre du dispositif

Deux questions principales méritent précision : le moment de l’information et ses modalités.

A- le moment de l’information

L’article L. 141-23 du Code de commerce prévoit que lorsque le propriétaire d’un fonds de commerce veut le céder, les salariés en sont informés, et ce au plus tard deux mois avant la cession.

Comme on l’a vu, le décret est venu préciser que ce délai de deux mois s’apprécie au regard de la date de la cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété. Il faut comprendre que les salariés doivent être informés deux mois avant l’acte définitif qui en pratique correspond au moment où s’opère le transfert de propriété.

Concrètement, l’information doit donc intervenir au stade du compromis. Il ne parait toutefois nullement nécessaire d’insérer une quelconque condition suspensive. En effet, la loi impose seulement d’informer les salariés  de la cession en cours afin de leur permettre de présenter une offre. Il s‘agit, comme le dit clairement l’article L. 141-23, de notifier la volonté du propriétaire de céder son fonds en informant les salariés qu’ils peuvent présenter une offre de rachat. Le dispositif n’est donc pas celui d’un droit de préemption ; c’est pourquoi, aucun texte ne prévoit, comme le fait le législateur lorsqu’il entend instituer un droit de préemption, que la notification vaut offre de vente au salarié.

Le guide pratique précise ainsi, de manière aussi pertinente que pragmatique, que le cédant ne doit informer les salariés que « de la volonté du cédant de procéder à une cession et du fait que les salariés peuvent présenter une offre d’achat. La loi n’impose la transmission d’aucune autre information et d‘aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise ». Le guide propose même un modèle que le praticien pourra reprendre à son compte sans état d’âme :

« Nous vous informons par la présente, sans qu’il s’agisse d’une offre de vente, en application des dispositions de l’article L. 141-28 du code de commerce, que Monsieur X souhaite céder le fonds de commerce qu’il détient et qui est actuellement exploité par la société Y. Vous avez la possibilité de présenter une offre d’achat de ce fonds de commerce. Vous êtes tenus par une obligation de discrétion à l’égard de cette information dans les conditions prévues à l’article L. 141-25 du code de commerce, qui peut être sanctionnée disciplinairement et/ou devant les juridictions civiles. Vous avez la possibilité de vous faire assister par la personne de votre choix. Dans ce cas, vous serez tenu d’en informer le chef d’entreprise dans les meilleurs délais. La personne qui vous apportera une assistance sera soumise à une obligation de confidentialité. »

La formalité ne perturbe donc nullement le calendrier que les parties ont pu prévoir. Ainsi, s’agissant de la rédaction de la promesse, on pourra se contenter d’indiquer par exemple : « le cédant procédera à l’information des salariés au plus tard à la date du …. », date fixée deux mois avant celle prévue pour la conclusion de l’acte définitif. Où l’on voit qu’il n’y a nullement lieu d’insérer dans la promesse une quelconque condition suspensive.

Si les choses paraissent simples, plusieurs précisions doivent être apportées :

– Dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise, l’article L. 141-28 ne prévoit pas de délai spécifique ; c’est parce que, explique le guide pratique, la loi s‘appuie sur la procédure de consultation obligatoire du comité d’entreprise : les salariés doivent avoir reçu l’information concernant la volonté de céder au plus tard en même temps que l’entreprise procède à la saisine du comité d’entreprise sur le projet de cession.

– Quid si finalement, pour une raison ou pour une autre, la cession ne se fait pas ? L’article L. 141-26 prévoit que la cession intervient dans un délai maximal de deux ans après l’expiration du délai prévu à l’article L. 141-23, c’est-à-dire après l’expiration du délai de deux mois. Le texte ajoute qu’au-delà de ce délai, toute cession est soumise aux articles L 141-23 et L. 141-25, ce qui veut dire qu’il faut à nouveau respecter le dispositif d’information. Le texte a été compris comme signifiant que lorsque les salariés sont informés, le cédant dispose d’un délai de deux ans et de deux mois pour réaliser la cession (voir le guide pratique page 7).

– La loi impose d’informer les salariés au plus tard deux mois avant la cession mais les salariés ne sont soumis à aucun délai pour émettre une offre de rachat. Bien évidemment, s’agissant d’une simple offre, le cédant n’est nullement tenu de l’accepter. Mais comme les salariés doivent être informés au plus tard deux mois avant la cession, il n’est a priori pas possible de modifier la date de signature pour avancer l’acte définitif avant l’expiration d’un délai de deux mois à compter de l’information. La loi prévoit toutefois que « la cession peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaitre au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre » (article L.141-23). Le guide pratique contient également à cet égard un modèle : « pour faire suite à l’information reçue le …  concernant la volonté de Monsieur X de céder (son fonds ou une participation) je vous informe par laprésente de ma décision de ne pas présenter d’offre d’achat ».

On pourrait imaginer une formule encore plus simple, le salarié déclarant « être informé de l’intention de M X de céder….et de la possibilité de présenter une offre, et ne pas présenter d’offre », solution minimale qui suppose évidemment de vérifier l’identité du signataire mais ne semble pas contraire aux modes d’information autorisés par la loi.

B – les modalités d’information

Comment informer les salariés ? la réponse figure dans le nouvel article L. 141-25 introduit par la loi ESS : « l’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, précisé par voie réglementaire, de nature à rendre certaine la date de sa réception par ces derniers ».

Le texte ajoute que « les salariés sont tenus à une obligation de discrétion s‘agissant des informations reçues en application de la présente section, dans les mêmes conditions que celles prévues que pour les membres des comités d’entreprise à l’article L. 2325-5 du Code du travail, sauf à l’égard des personnes dont le concours est nécessaire pour leur permettre de présenter au cédant une offre de rachat ». Reste que l’information est minimale puisque, comme on l’a vu, les salariés seront seulement informés de la volonté du propriétaire de vendre.

S’agissant des moyens d’information, la formule du texte (par tout moyen, précisé par voie réglementaire, …) imposait de considérer au lendemain de la loi qu’il fallait attendre un décret.

C’est l’objet principal du décret n° 2014-1254 du 28 octobre 2014 relatif à l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise ; comme le souligne la notice préalable au décret, ce dernier « complète la partie réglementaire du Code de commerce pour préciser les modalités d’information des salariés de la volonté du propriétaire de céder son entreprise ».

Le décret insère ainsi dans la partie réglementaire du Code de commerce un article D. 141-4 qui prévoit que l’information des salariés mentionnée aux articles L. 141-25 et L. 141-30 peut être effectuée selon les modalités suivantes :

1° Au cours d’une réunion d’information des salariés à l’issue de laquelle ces derniers signent le registre de présence à cette réunion ;

2° Par un affichage. La date de réception de l’information est celle apposée par le salarié sur un registre accompagnée de sa signature attestant qu’il a pris connaissance de cet affichage ;

3° Par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse être certifiée ;

4° Par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d’un document écrit mentionnant les informations requises ;

5° Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La date de réception est celle qui est apposée par l’administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ;

6° Par acte extrajudiciaire ;

7° Par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.

Le décret introduit également un article D. 23-10-2, en cas de cession de la société, texte qui reprend mot pour mot les mêmes modalités.

On notera en premier lieu que la liste en question n’est pas une liste « fermée » puisque l’information peut se faire par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de la réception. Le guide pratique précise ainsi que « la liste prévue par le décret est ouverte à d’autres moyens jugés plus adaptés par le chef d’entreprise ou le cédant » ; aucun exemple n’est pour autant donné. Il faut dire qu’en dehors d’une réunion d’information, d’un affichage, d’un courrier électronique, d’une remise en main propre contre émargement ou récépissé d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou d‘un acte extrajudiciaire, on peine à trouver un « moyen jugé plus adapté » …

L’éventail, malgré sa largeur, a été jugé comme ne permettant pas, en dehors du cas de l’acte extrajudiciaire, d’avoir la certitude que le compte à rebours du délai de deux mois a bien été enclenché » (A. Reygrobellet, art. préc.). La critique nous parait sévère : si l’employeur dispose d’un registre de présence à une réunion signée par tous les salariés ou d‘un registre signé par tous les salariés attestant qu’ils ont pris connaissance de l’affichage, ou encore de courriers électroniques avec un accusé de réception signés par chacun, de l’émargement d’un document remis en mains propres, voire d’une simple lettre recommandée avec demande d’avis de réception suivie d’une attestation de remise de la lettre à son destinataire, aucune difficulté pratique ne se posera.

Quoi qu’il en soit, ces diverses modalités peuvent sans nul doute être combinées en fonction de la situation matérielle du salarié, voire de son état d’esprit : le salarié absent à la réunion d’information pourra émarger le document écrit remis lors de son retour. De même le salarié qui ne retirera pas la lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui lui est adressée pourra le cas échéant recevoir la visite d’huissier. Certes, dans ces situations, le point de départ du délai de deux mois sera reporté à la dernière information mais l’on ne peut pour autant faire valoir que le cédant ne pourra avoir la certitude de le déterminer.

Bref, les praticiens devraient reconnaître que cette nouvelle formalité tenant à l’information des salariés n’est finalement pas très perturbatrice. Quant à savoir si l’objectif de « redonner du pouvoir d’agir aux salariés et de maximiser les chances de pérenniser l’emploi et l’activité » sera atteint, c’est une tout autre histoire…

Frédéric VAUVILLE

Vivaldi-Avocats

[1] La difficulté n’est pas nouvelle : par exemple, alors que dans sa rédaction issue de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme relatif au droit de préemption des communes visait sans plus de précision « les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux », l’article R. 214-3 issu du décret du 26 décembre 2007 prévoyait que le droit de préemption pouvait s’exercer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux lorsqu’ils étaient aliénés à titre onéreux ; le pouvoir réglementaire avait ainsi refait la loi remplaçant le terme de cession par celui d’aliénation à titre onéreux (voir par exemple  D. Dutrieux, Fonds de commerce, fonds artisanaux et baux commerciaux : les mesures réglementaires relatives au droit de préemption des communes enfin publiées, JCP N 2008, actualités, 129, JCP N 2008, Actualités, 370. C. Bosgiraud, « Libre propos relatif au droit de préemption sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux, de baux commerciaux préemptés pour être cédés… JCP N 2008, 1179). Tout est rentré dans l’ordre depuis puisque désormais, l’article L. 214-1 vise les aliénations à titre onéreux…