Pour l’avocat Serge Méresse, spécialisé en droit de la franchise et de la distribution, l’article 10 A de la loi Macron n’est pas assez abouti.

Le texte de l’article 10 A adopté par l’Assemblée Nationale le 18 juin 2015 en application de l’article 49-3 de la Constitution, concerne notamment les franchisés. Mais ce texte ne sert à rien. Et c’est dommage.

Durée des contrats

Les lobbies des têtes de réseaux et de leurs organisations professionnelles ont obtenu du gouvernement et du législateur la suppression de toute limite à la durée des contrats. Ainsi, un franchiseur peut continuer d’imposer des contrats de 10, 15, 20 et 30 ans, comme avant. Mais il est curieux que cette loi destinée à favoriser la concurrence approuve l’enfermement des entreprises franchisées dans un réseau sur d’aussi longues durées. Où est la liberté d’entreprise si un franchisé ne peut pas sortir du réseau avant 10, 20 ou 30 ans ? Ou est la stimulation concurrentielle lorsque la tête de réseau bénéficie d’un marché captif sur d’aussi longue durée ?

En laissant aux têtes de réseau la liberté d’enfermer les franchisés sur d’aussi longue durée, le législateur ouvre la porte aux abus et renforce l’intégration et la dépendance des franchisés aux franchiseurs.

Cette mesure accentue la mutation profonde de la franchise, contre l’intérêt des franchisés, qui sont de moins en moins des entrepreneurs indépendants mais de plus en plus des cadres-gestionnaires de point de vente subordonnés au franchiseur-employeur.

Echéance commune des contrats

La loi prévoit que tous les contrats servant à exploiter un magasin franchisé, qui comportent des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice du franchisé, devront avoir une échéance commune.

Quel est l’intérêt de cette disposition dont  on ne trouve pas, ou plus, d’application sur le terrain ?  Cette mesure est un leurre, puisque les têtes de réseaux donnent le sentiment d’avoir cédé sur quelque chose qu’elles n’utilisent pas.

D’autant que cette mesure ne s’appliquera pas au contrat de bail, ce qui est normal, puisque le bailleur est un tiers au contrat de franchise. Il ne peut donc pas être concerné par la durée de ce contrat.

Par contre la loi prévoit que cet alignement des contrats ne s’applique pas aux statuts des sociétés franchisées ou aux statuts des coopératives.

Autrement dit, les franchisés qui sont obligés, pour être franchisés, de signer des statuts-« type » de société commerciale ou de coopérative rédigés par les franchiseurs avec droit de véto ou règles d’unanimité à leur avantage, pourront être enfermés dans un système contractuel dont les dates d’échéances pourront être différentes, ce qui rendra encore plus difficile la sortie du réseau.

Cette mesure est-elle un encouragement du législateur pour favoriser les enseignes de la grande distribution, qui utilisent souvent les statuts des sociétés commerciales franchisées ou les statuts de leur coopérative pour empêcher les franchisés de changer de  réseau ?  Cette loi ne libère pas les franchisés des chaines contractuelles qui les enferment.

Clause de non concurrence post-contractuelle

La loi prévoit qu’est réputée non écrite toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou après la résiliation du contrat, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant.

Ce serait bien si le texte s’arrêtait là. Mais il poursuit en indiquant que cette interdiction ne s’applique pas aux clauses dont le franchiseur démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes : qu’elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat, qu’elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat, qu’elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat  et que leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1.

Autrement dit, les clauses de non-concurrence et de non-affiliation post-contractuelle ne sont toujours pas prohibées et leur validité reste conditionnée à aux quatre conditions cumulatives qui sont déjà dans le règlement CE 330/2010.

Ou est l’avancée législative ? Comment ne pas avoir le sentiment que le législateur enfonce des portes ouvertes ?

Le « rapport des mesures concrètes »

Il est enfin prévu que dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la loi, le Gouvernement remette au Parlement un rapport dans lequel il présentera des mesures concrètes visant à renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution, en facilitant les changements d’enseignes afin d’augmenter le pouvoir d’achat des Français, de diversifier l’offre pour le consommateur dans les zones de chalandise,  tout en permettant au commerçant de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent.

Cette annonce d’un texte à venir, permet-elle d’isoler les franchisés de la grande distribution des autres, tant les spécificités de ce secteur sont fortes ? Il faut l’espérer, même si l’on sait que le lobby des enseignes de la grande distribution est puissant.

Mais qu’en sera-t-il de ce « rapport » annoncé ? Verra-t-il le jour ? S’attaquera-t-il sérieusement aux clauses de non-affiliation post-contractuelles, aux clauses d’agrément imposées en cas de cession des fonds ou des titres sociaux, aux droits de préemption, à l’entrisme des franchiseurs dans le capital des sociétés franchisées, aux droits de veto et actions de préférences, aux durées d’enferment contractuels de 15 à 30 ans, aux statuts des sociétés franchisés ou des coopératives de ce secteur ?

Pour cela, il faudra que les parlementaires fassent preuve de volonté, car pour l’heure, le texte voté ne sert à rien.

Serge Méresse,
Avocat, associé fondateur du cabinet BMGB